آنچه می‌خوانید ترجمه مقدمه کتاب «دیباچه‌ای بر حقوق اسلامی» -An introduction to Islamic law نوشته شرق شناس بلند آوازه‌ی آلمانی «یوزف شاخت» است که دوست و همکار ارجمند دکتر اسدالله نوری از راه لطف در اختیار مجله ما قرار داده‌اند. آقای دکتر نوری خود از حقوقدانان برجسته سرزمین ماست که در دانشگاه تهران تحصیل کرده و در رشته حقوق خصوصی از این دانشگاه فوق لیسانس گرفته است و دوره دکترا را در دانشگاه «لووان» Louvain بلژیک گذرانده است. در ترجمه از چاپ آکسفورد این کتاب استفاده شده است و امیدواریم بزودی شاهد چاپ ترجمه کامل این اثر به فارسی باشیم.
«مجله وکالت»
شریعت یا حقوق قدسی اسلام مجموعه‌ای فراگیر از تکالیف مذهبی، یعنی تمامی فرامین خداوند است که کلیه جنبه‌های زندگی یک مسلمان را تحت نظم درآورده و در ترازی یکسان مشتمل است بر احکام راجع به عبادات و مناسک آن و نیز قواعد سیاسی و مقررات قانونی (به معنی اخص کلمه). گروه اخیر است که موضوع بررسی این کتاب را تشکیل می‌دهد. این تحدید از نظر تاریخی و روش مندانه موجه است ولی به هر حال باید در نظر داشت که اگر درست تأمل کنیم قلمرو فقه بخشی از منظومه‌ای مرکب از قواعد مذهبی و اخلاقی را تشکیل می‌دهد.
فقه اسلامی جوهره تفکر اسلامی و شاخص‌ترین تجلی شیوه زندگی اسلامی و لب لباب خود اسلام است. خود واژه فقه یا دانش نشان می‌دهد که اسلام اولیه علم شریعت را اشرف علوم می‌دانست. علم کلام هرگز قادر نبوده تا چنین اهمیتی در اسلام کسب کند. تنها عرفان است که توانسته تفوق فقه بر ذهن مسلمانان را به چالش طلبیده و غالباً پیروز باشد. اما حتی امروزه حقوق و منجمله موضوع آن مسئله حقوقی- در معنی مضیق کلمه - همچنان اگر نه مهمترین، لااقل یکی از عناصر مهم در عرصه چالشی است که در اسلام بین سنت گرایی و تجدد خواهی (1) تحت نفوذ افکار غربی در جریان است. جدای از این، سراسر زندگی مسلمانان، ادبیات عرب، و رشته‌های مختلف علوم عربی و اسلامی عمیقاً با اندیشه‌های فقه اسلامی عجین است (به نحوی که) فهم اسلام بدون فهم فقه اسلامی غیرممکن است. فقه اسلامی نمونه به ویژه آموزنده از یک «حقوق قدسی» است. پدیده‌ای آنچنان متفاوت از سایر اشکال حقوق- البته علیرغم مشابهت‌های معتنابه و غیرقابل اجتنابی که با برخی از آنها در زمینه موضوع علم حقوق و قوانین موضوعه دارد- که مطالعه آن برای فهم مستوفای دامنه وسیع پدیده‌های حقوقی صرفنظر ناکردنی است. حتی دو مظهر دیگر حقوق قدسی یعنی حقوق یهودی و حقوق مسیحی که از نظر تاریخی و جغرافیایی نزدیکترین نظام‌های حقوقی به فقه اسلامی‌اند به نحو محسوسی با آن تفاوت دارند.
حقوق یهودی و حقوق مسیحی هر دو از فقه اسلامی یکدست ترند. درست است که تاریخ حقوق یهودی گسستی در بین نظام حقوقی یک دولت حاکم و قوانین دوران پراکندگی یهود را نشان می‌دهند لیکن جوهره مسائل حقوقی در بخش‌های آخر عهد عتیق به آنچه که در تلمود وجود دارد بسیار نزدیک است. از طرف دیگر اسلام نمایانگر یک گسست عمیق از کفر و جاهلیت عرب است. فقه اسلامی نتیجه یک بررسی عمیق، از نظر مذهبی موضوعات حقوقی است که بسیار غیر همگون بوده و مشتمل بر اجزاء متفاوتی از حقوق عربستان و عناصر متعددی برگرفته از جوامع سرزمین‌های فتح شده بود. اینها همه با قرار گرفتن تحت بررسی و مداقه واحدی متحدالشکل و یکنواخت شدند که آثار آن بررسی به شدت متفاوت بود؛ در برخی زمینه‌ها هیچ و در برخی منجر به پیدایش نهادهای بدیع گردید. این دوگانگی درونی مسئله حقوقی و هنجار مذهبی اضافه بر گوناگونی برونی قواعد حقوقی، اخلاقی و آئینی است که مختص یک حقوق قدسی است. حقوق یهودی، با همبستگی جامعه تقویت شده و فشارهای بیرونی این تقویت را بیشتر کرده و لذا قواعد آن ترجمان مستقیم این احساس هم بستگی که منجر به طرد هرگونه مخالفتی شده می‌باشد.
برعکس، فقه اسلامی و حقوق مسیحی، تحت سیطره دوگانگی مذهب و دولت قرار دارند که در آن برخلاف آیین یهود، دولت یک نیروی بیگانه نبوده، بلکه تجلی سیاسی مذهب مربوطه است. لیکن ستیزه‌های درگیر در هرکدام اشکال متفاوتی به خود گرفته است؛ در مسیحیت کشمکش برای قدرت سیاسی از جانب یک سلسله مراتب به شدت سازمان یافته روحانی و حقوق مسیحی یکی از سلاح‌های سیاسی آن بود. در حالیکه اسلام هرگز یک «نظم کلیسایی» نبود. فقه اسلامی هیچگاه به وسیله یک قدرت سازمان یافته حمایت نشده و نتیجتاً هیچگاه یک جنگ قدرتی واقعی در آن نگرفت، تنها نوعی ناسازگاری بین شریعت و واقعیت معمول، که مقررات واضعه توسط دولت جزئی از آن را تشکیل می‌داد وجود داشت، شکافی که برحسب ازمنه و امکنه مختلف کمابیش عمیق بوده و گاهی تا حد ناپدید شدن رسیده ولی همواره عرض اندام کرده است.
دو تغییر جهت عمده در تاریخ فقه اسلامی وجود داشته است، یکی عبارت بود از ارائه زود هنگام یک نظریه حقوقی که وجود هر عنصری را که در مضیق‌ترین تعابیر ممکن اسلامی تلقی نمی‌شد، نه تنها نادیده می‌گرفت بلکه انکار می‌نمود و منابع فقه اسلامی را به قرآن و سنت پیامبر (2) تقلیل داد و دیگری که تنها در قرن حاضر [بیستم] شروع شد قانونگذاری به سبک جدید توسط دولت‌های معاصر اسلامی است که صرفاً عرصه کاربرد شریعت را به آنچه در عمل اتفاق می‌افتد محدود نمی‌سازد بلکه در اشکال سنتی خود آن فقه تصرفاتی (3) می‌کند. باید تأکید کرد که این تصرفات شکل یک مبارزه بین دو سازمان رقیب را به خود نگرفته و خود را، نه در صورت اینکه حقوق غیردینی متجدد می‌خواهد جای شریعت را بگیرد، بلکه در بازسازی اشکال سنتی شریعت نشان می‌دهد و این اعتقاد که اسلام به مثابه یک مذهب باید عرصه قانون را هم نظم و نسق دهد، هم چنان بلامعارض باقی می‌ماند.
فقه اسلامی همچنین در هیچیک از مقاطع توسعه خود یکدست و یکپارچه نبوده است از همان آغاز مسائل موضوعی زاینده فقه اسلامی جا به جا فرق می‌کرد و این تفاوت‌های جغرافیایی علت عمده اختلافات بین مکاتب قدیمی فقهی است. برخی از مکاتب فقهی متأخر به تأیید ابدی بعضی مکاتب پیشین برخاستند در حالی تعدادی دیگر از مکاتب متأخر از اختلافات راجع به اصول و روش‌های اجتهادی، زاده شدند. فرق اباضیه و شیعه نیز نظام‌های فقهی خاص خود را پدید آوردند. لیکن در بین اهل سنت سعه صدری که موکداً نظر اسلام است منجر به شناسایی چهار مکتب فقهی گردید که اکنون در عرض هم به عنوان تفاسیر معتبر از شریعت به حیات خود ادامه می‌دهند.
فقه اسلامی زاده و تکامل یافته یک پس زمینه متنوع سیاسی و اداری است. زمان حیات پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) در این خصوص منحصر به فرد بود و دوره متلاطم خلفای راشدین (سال‌های 9-40هـ.ق و 632-61میلادی) را در پی داشت. حکومت امویان نخستین سلسله حکومتگر در اسلام (132-41هـ.ق و 750-661 میلادی) از جنبه‌های مختلف نماد اوج گرایش‌هایی بود که ذاتی اجتماع مسلمانان تحت حاکمیت پیامبر (صلی الله علیه و آله وسلم) بود. در زمان حکومت امویان شالوده یک جامعه جدید عرب مسلمان ایجاد شده و در این جامعه یک دستگاه جدید دادگستری یک رویه قضایی اسلامی و از طریق آن، خود فقه اسلامی پا به عرصه وجود گذاشت. بنی امیه، که توسط عباسیان منقرض شدند، و عباسیان اولیه کوشیدند تا فقه اسلامی را که تا آن زمان هنوز در مرحله شکل گیری بود، به تنها نظم حقوقی حکومت تبدیل سازند. آنان از این حیث که قاضیان از آن پس مأخوذ به شریعت شدند موفق بودند ولی از این حیث که بتوانند نوعی هم آمیزی بین نظر و عمل و نیز بین قدرت سیاسی و شریعت برقرار کنند ناکام ماندند. پس از آن فروپاشی تدریجی امپراطوری اسلامی پیش آمد که به اقتضای طبع پیچیده امور نمی‌توان برای آن تاریخ دقیقی معین کرد ولی به هر حال در حوالی سال 300 هـ.ق (900 میلادی) به خوبی آغاز شده بود. در این اثناء فقه اسلامی از دور بودن از قدرت سیاسی بهره گرفت، از ثبات خود محافظت کرد و حتی عنصر اصلی وحدت بخش در دنیای پاره پاره اسلام گردید. دوره جدید، (4) به معنی غربی کلمه، شاهد پیدایش دو دولت بزرگ اسلامی بر خرابه‌های نظام پیشین بود، امپراطوری عثمانی در شرق نزدیک و امپراطوری مغول در هند در دوره شکوه و جلال هر دو و امپراطوری (به ترتیب قرون شانزدهم و هفدهم میلادی) فقه اسلامی بیشترین درجه اعتبار و کارایی که پس از عباسیان اولیه در یک جامعه دارای تمدن مادی پیشرفته به دست آورده بود، حائز گردید. همزیستی فقه اسلامی با نظام‌های حقوق غربی، در پی سلطه سیاسی غرب، در هند بریتانا و الجزایر (که به ترتیب در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی شروع شد) منجر به پیدایش دو نظام حقوقی مستقل انگلیسی- اسلامی (5) و حقوق اسلامی الجزائری (6) گردید. بالاخره پذیرش عقاید سیاسی مغرب زمین در شرق نزدیک در قرن حاضر جنبش بی‌سابقه‌ای را در امر قانونگذاری به سبک جدید برانگیخته است.
اگرچه فقه اسلامی یک فقه قدسی است، به هیچ وجه اساساً غیر عقلایی نیست، و نه به وسیله یک فرآیند غیرمتعارف (7) وحی مداوم بلکه با یک روش منطقی تفسیر به وجود آمد و معیارهای مذهبی و قواعد اخلاقی که بر موضوعات حقوقی اعمال شد چهارچوب نظم ساختاری آن را مهیا ساخت.
از طرف دیگر، وجه آئین دادرسی آن کمتر بسط و توسعه یافته است: هم عمده آن مصروف ارائه قواعد مشخص ماهوی شده و نه تحمیل قواعد شکلی برای تنظیم و تنسبیق منافع متضاد و لذا فقه اسلامی، در اکثر کشورهای اسلامی معاصر، برای حقوقدانان جدید که خواسته‌اند نگرش‌های ذهنی خود را بر آن اعمال کنند عرصه راحتی نبوده است. فقه اسلامی واجد یک جنبه بارز خصوصی و فرد گرایانه بوده و در تحلیل نهایی حاصل جمع حقوق و تکالیف همه افراد است. یکی از جالب توجه‌ترین جنبه‌های فقه سنتی روش فتوامدارانه (8) آن است که در ارتباط تنگاتنگ با ساختار مفاهیم حقوقی آن بوده و هر دوی اینها حاصل یک نحوه تفکر قیاسی، در مقابل روش تحلیلی، است که بر سر تا سر آن سایه گستر است. فقه اسلامی ارائه دهنده یک نمونه غایی از یک نظام حقوقی فقیهان است که به وسیله افراد متخصص غیردولتی پا به عرصه وجود گذاشته و بسط یافت. علم فقه و نه دولت نقش یک قانونگذار را در آن ایفا می‌کند، و کتب مرجع فقهی به اندازه قانون اعتبار دارند. این امر از آنجا که فقه اسلامی با موفقیت این داعیه را سر داد که مبتنی بر قدرت وحی است و نیز به این سبب که علم اسلامی فقه ثبات و تداوم خود را تضمین کرد. سنت گرایی فقه اسلامی که از ویژگی‌های یک حقوق قدسی است شاید اساسی‌ترین جنبه آن باشد. ملاحظات پیش گفته درباره ماهیت فقه اسلامی با تفصیل بیشتری در آخرین فصل این کتاب شرح داده خواهد شد. (9)
پژوهش‌های دانشورانه درباره فقه اسلامی هنوز در مراحل آغازین خود است. این امر بعضاً ناشی از تنوع نامحدود و پیچیدگی موضوعات و مسائل آن است و بعضاً ناشی از جایگاه فقه اسلامی در مرز بین مطالعات اسلامی و مطالعات حقوقی. پاره‌ای نیز ناشی از دو رویداد غیرمنتظره‌ای است که در نسل حاضر اتفاق افتاده. از یک سو نظرات ما درباره تاریخ اولین فقه اسلامی به طور اساسی دستخوش دگرگونی شده و افق‌های کامل و تازه‌ای بر روی تحقیق گشوده شده است و از سوی دیگر قانونگذاری جدید در شماری از کشورهای اسلامی، پس از یک دوره طولانی و رکود و سکون، فصلی جدید اما هنوز ناتمام به تاریخ بیش از هزار ساله فقه اسلامی افزوده است.
پی‌نوشت‌ها
1.Modernisim
2.نک. زیرین، فصل نهم.
3.نک. زیرین، فصل پانزدهم.
4.The modern period
5.Anglo-Muhammadan Law
6.Droit musulman algerien
7.Irrational
8.Casuistical
9.نگاه کنید به فصل 26.
منبع مقاله :
مجله‌ی وکالت، بهمن 1383، شماره 23 و 24 از 43 ص تا 46